建筑行業(yè)中，這些行為會被認定為資質(zhì)掛靠，后果太嚴重！

發(fā)布日期：2020-06-30 作者：點擊：

一、掛靠人與被掛靠人之間內(nèi)部責任劃分

根據(jù)《建筑法》第66條的規(guī)定，在工程質(zhì)量爭議中，掛靠人和被掛靠人對發(fā)包人共同侵權(quán)，承擔連帶賠償責任，賠償后就內(nèi)部責任上可以看作是按份責任。因承包合同的權(quán)益實際上由掛靠人享有，義務實際上也是由掛靠人承擔，而被掛靠人取得的收益只是管理費，故可以考慮被掛靠人在收取管理費的范圍內(nèi)承擔按份責任。如果發(fā)包人明知存在掛靠關(guān)系，也明知被掛靠人只是出借資質(zhì)，則實際上發(fā)包人與掛靠人形成事實上的施工合同關(guān)系，應視為發(fā)包人參與到該違法行為中，說明發(fā)包人存在過錯，應當承擔一定的過錯責任，不宜單獨保護發(fā)包人的利益。此時，被掛靠人仍應在收取管理費的范圍內(nèi)承擔責任，對發(fā)包人則仍應承擔連帶責任。

二、發(fā)包人“明知”掛靠人借用資質(zhì)的責任

本條（《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋（二）》第四條）規(guī)定與《建設(shè)工程司法解釋(一)》第25條、《建筑法》第66條對于發(fā)包人權(quán)利的保護均是建立在發(fā)包人對掛靠行為不知情的基礎(chǔ)上。

司法實踐中，發(fā)包人“明知”實際施工人借用資質(zhì)主要有兩種情形：一種是訂立合同時已明知；另一種是訂立合同后得知的。

對于第一種情形，發(fā)包人訂立合同時即知道借用資質(zhì)掛靠施工，有些還是故意參與的，（注：如司法實踐中，發(fā)包人指定特定主體作為承包人，而該特定主體正好沒有資質(zhì)，為規(guī)避法律風險，于是讓該特定主體借用資質(zhì)進行掛靠施工。）則其對于掛靠行為無效的法律后果是明知的，因其追求或者放任合同無效的后果發(fā)生而具有過錯，應對因合同無效產(chǎn)生的損失承擔相應責任。當然，發(fā)包人“明知”的過錯應僅及于承擔合同無效的相應責任，不應擴展至其后因掛靠人或被掛靠人合同履行不當?shù)呢熑巍?/p>

對于第二種情形，發(fā)包人在訂立合同后才知道掛靠的，此時發(fā)包人應當意識到掛靠行為的違法后果會導致合同無效?；谡\實信用原則，發(fā)包人應當在“明知”后，采取適當措施避免因無效合同造成的損失擴大，合同尚未履行或者尚未履行完畢的，一般應當采取措施終止履行；合同已經(jīng)履行的，應當采取合理的清算措施。因此，發(fā)包人訂立合同后明知實際施工人借用資質(zhì)，未采取合理措施避免損失擴大的，發(fā)包人應就擴大的損失承擔相應責任。

司法實踐中還應注意對“發(fā)包人明知”的事實應結(jié)合當事人的舉證情況綜合判斷。由于掛靠行為具有極強的隱蔽性，無論發(fā)包人還是掛靠人、被掛靠人均不會主動承認掛靠的事實，各方都會極力掩飾掛靠的事實，從而逃避監(jiān)管。一般情況下，實際施工人不會直接以自己的名義參與施工管理，而在發(fā)包人簽章的各類文件上只能看到被掛靠的施工單位的公章、項目部的印章或指定項目經(jīng)理的簽字，發(fā)包人的工程款也是直接支付到施工單位賬戶上的，實際施工人同時留下痕跡的證據(jù)是較少的。這不僅會給認定“借用資質(zhì)”的事實帶來困難，更難認定發(fā)包人對此“明知”的事實，除非發(fā)包人自愿承認“明知”。只有發(fā)包人向掛靠人或被掛靠人主張權(quán)利時，出于對自身利益的維護，掛靠人或被掛靠人才會舉證證明發(fā)包人對“借用資質(zhì)”掛靠施工的事實是明知的，進而減輕自己的責任。對于“發(fā)包人明知”的事實的舉證責任自然屬于掛靠人或者被掛靠人。